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劳动仲裁诉讼

一、劳动合同争议

(一)劳动合同变更、终止纠纷

律师办案依据

1,1992年劳动合同鉴证实施办法

2,1994年劳动法

3,1994年企业经济性裁减人员规定

4,1995年实施《劳动法》有关劳动合同问题的解答

5,1995年违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法

6,1995年劳动部关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函

7,1995年劳动部对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函

8,1995年劳动部关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函

9,1996年劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知

10,1995年劳动部对《关于如何理解无效劳动合同有关问题的请示》的复函

11,1997年劳动部对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函

12,1998年劳动部关于企业实行股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知

13、2008年1月1日《劳动合同法》;等等。

(二)集体劳动合同纠纷

律师办案依据

1,1994年劳动法

2,2004年集体合同规定

3,2008年1月1日《劳动合同法》;等等。

(三)劳务(雇佣)合同纠纷

律师办案依据

1,1988年最高院关于雇工合同“工伤概部负责”是否有效的批复

2,1988年最高院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复

3,其他

(四)事实劳动关系争议

律师办案依据

1,2008年《劳动合同法》

2,2005年劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知

3,2003年劳动和社会保障部关于妥善处理劳动关系有关问题的批复

4,2001年劳动和社会保障部关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函

5,1994年《劳动法》及其他。

(五)工作时间纠纷

律师办案依据

1,2008年《劳动合同法》

2,2003年劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见

3,1994年劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法

4,1999年全国年节及纪念日放假办法

5,1995年《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答

6,1995年《国务院关于职工工作时间的规定》实施办法

7,1995年国务院关于职工工作时间的规定

8,1981年国务院关于职工探亲待遇的规定

9,其他。

(六)劳动报酬纠纷

律师办案依据

1,2008年《劳动合同法》

2,2000年劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知

3,1994年《工资支付暂行规定》

4,1995年劳动部对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定

5,1990年关于工资总额组成的规定

6,2004年最低工资规定

7,其他。

(七)经济补偿纠纷

律师办案依据

1,1994年违反和解除劳动合同的经济补偿办法

2,1995年违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法

3,1996年劳动部关于终止劳动合同支付经济补偿金有关问题的复函

4,1997年劳动部关于对解除劳动合同经济补偿金有关问题的复函

5,2002年劳动和社会保障部关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函

6,2008年《劳动合同法》

7,其他。

(八)女职工、未成年工保护

律师办案依据

1,1988女职工劳动保护规定

2,1989年《女职工劳动保护规定》问题解答

3,1988年劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知

4,1990年女职工禁忌劳动范围的规定

5,1994年未成年工特殊保护规定

6,2002年禁止使用童工规定

7,其他。

二、工伤赔偿争议

工伤事故赔偿常见的问题:工伤事故责任认定、伤残鉴定(劳动能力鉴定)、工伤事故赔偿项目的确定与计算、工伤事故赔偿争议的处理方式等等。

律师办案依据

1、劳动法

2、劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见

3、安全生产法

4、职业病防治法

5、工伤保险条例

6、工伤认定办法

7、职业病诊断与鉴定管理办法

8、职工工伤与职业病致残程度鉴定标准

9、关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见

10、最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

11、最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释

12、其他。

三、《劳动合同法》主要内容

《劳动合同法》共有8章98条。涉及总则、劳动合同的订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和终止、集体合同、劳务派遣、非全日制用工、监督检查、法律责任等主要内容。下面,就重点给大家介绍《劳动合同法》与现有的劳动法及其他法规相比,主要有哪些新的规定?

(一)劳动关系的建立

1、《劳动合同法》规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工

名册备查。”;“自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”,否则,用人单位“应当向劳动者每月支付二倍的工资”。

2、《劳动法》规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”

    《上海市劳动合同条例》规定:“应当订立书面劳动合同而未订立,但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的,当事人的劳动合同关系成立”

3、分析比较:

(1)新法规定劳动关系的建立时间是“用工之日”;劳动法规定是“签

订劳动合同之日”;上海市劳动保护条例也要求“以书面形式”订立劳动合同,但对于未签书面合同的事实劳动关系成立时间的认定,则是“劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务”。 “用工之日”可能与“签订劳动合同之日”同日,也可能不同日。

(2)新法明确了事实劳动关系的保护,只要单位用工,无论是签合同或是不签合同,也无论签试用期合同或是签正式劳动合同,一律从用工之日起确定已与用人单位建立了劳动关系。劳动法及其他法规虽认可“事实劳动关系”,但没有以法律的形式明确化。

     (3)新法规定“自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”,否则,用人单位“应当向劳动者每月支付二倍的工资”。劳动法及其他劳动法规中则没有这样的规定。

(二)试用期的规定

1、《劳动合同法》规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

2、《劳动法》规定:“劳动合同可以约定试用期,试用期最长不得超过6个月。”

《上海市劳动合同条例》规定:“劳动合同期限不满六个月的,不得设试用期;满六个月不满一年的,试用期不得超过一个月;满一年不满三年的,试用期不得超过三个月;满三年的,试用期不得超过六个月。”“劳动合同当事人仅约定试用期的,试用期不成立,该期限即为劳动合同期限。”

3、分析比较:

新法关于试用期,首先明确了试用期应当包括在劳动合同期限之内,明确了当事人仅约定试用期的,试用期不成立,该期限即为劳动合同期限;这些与先期的法律及上海地方法规的规定相一致。新法与先前法律规定不一致主要体现以下几点:    

第一、试用期与劳动合同期限的对应关系重新进行了排列。

第二、试用期只有一次。不论岗位是否相同,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。先前的法律对于同一劳动者如果岗位不同,规定单位可以再与劳动者约定试用期。

第三、试用期的工资有了限制,第一道限制是最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,第二道限制是按照前面计算出的最低工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第四、试用期辞退劳动者更加严格。用人单位辞退处于试用期的劳动者除需要符合法定条件外,还需要向劳动者说明理由。    第五、违法试用的,要承担赔偿责任。违法约定的试用期无效,已经履行的,由用人单位以劳动者月工资为标准,按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。 而先前的法律对违反试用期规定的,没有规定赔偿责任。

结论:劳动合同法加大了对试用期劳动者的保护力度。 

(三)无固定期限劳动合同签署的新规定

1、《劳动合同法》规定:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。新法规定无固定期限劳动合同的情形包括:

(1)可以订立无固定期限劳动合同。即,用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。

(2)应当订立无固定期限劳动合同。即,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:A,劳动者在该用人单位连续工作满十年的;B,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;C,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。 

(3)视为订立无固定期限劳动合同。即,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

新法还规定:用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

2、《劳动法》规定:劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同

3、分析比较:

(1)无固定期限劳动合同的定义并无变化。

(2)关于签订无固定期限的条件:第一,新法取消了“当事人双方同意续延劳动合同的”的限制,即只要劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,劳动者单方面提出签订无固定期限劳动合同时用人单位就必须接受;第二,新法增加了两种必须签订无固定期限劳动合同的情形;第三,新法明确了违法不签订无固定期限劳动合同的法律后果(双倍支付工资)。     (3)关于解除合同的法定条件,用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的。      

(四)企业工资支付的新规定

1、《劳动合同法》规定:“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬”, “用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。”同时,还明确了“逾期不支付的,按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准责令向劳动者加付赔偿金”;职工一方可以与用人单位订立工资专项集体合同。

2、《劳动法》规定:“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”

3、分析比较:

(1)工资报酬权是劳动者最基本的权益。近年来,尽管《劳动法》等法律明确规定了劳动者及时足额取得劳动报酬的权利,但用人单位拖欠、克扣劳动者工资问题依然普遍存在,并一度十分严重。新法对工资支付问题(工资拖欠问题)予以的特别关注以及作出明确的规定,相比《劳动法》在可操作性、威慑力上都有进一步发展,这将更有力地维护劳动者的工资报酬权。

(2)此外,新的《劳动合同法》还对劳动报酬约定不明如何确定作了规定:    第一、用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未作规定的,实行同工同酬。

第二、劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。    

(五)经济性裁员的新规定

1、增加了用人单位可以裁减人员的法定情形。

《劳动法》规定,用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,才可以裁减人员。

《劳动合同法》除延续《劳动法》以上规定外,增加了两种用人单位可以裁减人员的情形:(1)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(2)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。 

2、放宽了用人单位裁减人员的程序要求。

《劳动法》规定,用人单位裁减人员的,都应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,并向劳动行政部门报告。

《劳动合同法》将《劳动法》以上规定内容调整为,用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,才应当按照以上规定的程序执行;裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的,无须按照以上规定的程序执行。 

3、补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任。

【为了降低裁减人员对劳动者工作和生活的影响】 

(1)补充规定了裁减人员时,应当优先留用下列人员:A,与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;B,与本单位订立无固定期限劳动合同的;C,家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。 

(2)规定了用人单位在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 

(六)辞退劳动者的新规定

1、用人单位不得解除劳动合同的情形扩大。

《劳动法》规定不得解除劳动合同的情形包括:(1)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(2)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;(3)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;(4)法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法》在原来规定基础上增加了不得解除劳动合同的情形,即(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的。并且对法律、行政法规规定的“其他情形”进行了明确,即:A,劳动者正担任工会主席、副主席或委员的;B,劳动者正担任平等协商代表的;C,劳动者正处于义务服兵役期间的。

用人单位不得解除劳动合同的规定不是绝对的。法律只是规定单位不得依据新法的第40条(三种可以提前通知辞退)和第41条(经济性裁员)辞退劳动者,但是可以依据第39条(试用期被证明不符合录用条件、严重违反单位的规章制度等)辞退劳动者。比如女职工处于怀孕期间,但是存在严重违反单位规章制度的情形,同样可以辞退。

2、补充规定了随时通知劳动者解除劳动合同的情形。

《劳动法》规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;被依法追究刑事责任的,用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同。

《劳动合同法》除了延续以上规定外,为了保护用人单位的合法权益,还补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情形,即:A,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;B,因本法第二十六条第一款第一项规定的情形(即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的),致使劳动合同无效的。

3、增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式。

新法规定了在符合以下三种法定情形时,用人单位既可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人,也可以额外支付劳动者一个月工资作为代通知金后,可以解除劳动合同。

A,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

B,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。C,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,

经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 4、增加了用人单位解除劳动合同的事先通知义务。

新法规定:“用人单位单方面解除职工劳动合同时,应当事先将理由通知工会,工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理时,用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”未经上述程序,用人单位单方解除的行为无效。

   

 (七)劳动者辞职的新规定

1、《劳动合同法》规定的情形

【提前通知辞职】新法规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”

【随时通知辞职】新法规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; 

(二)未及时足额支付劳动报酬的; 

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的; 

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的; 

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; 

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 

【无需通知辞职】新法规定:“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”

2、《劳动法》规定:“劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”

“ 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同

(一)在试用期内的;   (二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;   (三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”

3、分析比较:

(1)新法扩大了劳动者可以辞职的情形,补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型。

(2)新法从保护劳动者的角度出发,仍然延续了劳动者可随时解除劳动合同。但是,在劳动合同期内,劳动者不能不辞而别。劳动者要辞职又不会有麻烦的办法是仅需履行提前30天书面通知的义务。

(2)新法修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形,规定劳动者在试用期内解除合同需提前三日通知,给用人单位必要的准备时间,如工作的交接。试用期提前3天通知的,未规定必须以书面形式。

八、劳动合同终止的新规定

1、《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类,一类是法定终止,即劳动合同因期满而终止;另一类是约定终止,即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。

2、《劳动合同法》调整了《劳动法》关于劳动合同终止的规定内容:  

 一是取消了劳动合同的约定终止,规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。 

二是增加了劳动合同法定终止的情形,即劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满(包括固定期限劳动合同期满,以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同因该工作任务完成而期满)外,还包括:(1)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(2)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(3)用人单位被依法宣告破产的;(4)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(5)法律、行政法规规定的其他情形。 

三是增加了终止劳动合同的限制情形。在《劳动合同法》施行之前,为了保护劳动者的权益,国家规定在下列情形下,即使劳动合同期限届满,用人单位也不得终止劳动合同:

(1)《工会法》规定,基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;非专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满。但是,任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。   

(2)原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)规定,除劳动法第二十五条规定的情形(即在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;被依法追究刑事责任的)外,劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内,劳动合同期限届满时,用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

(3)《工伤保险条例》规定,劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失劳动能力的,或者大部分丧失劳动能力且劳动者没有提出终止劳动合同的,用人单位不得与劳动者终止劳动合同。

(4)《职业病防治法》规定,用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得终止与其订立的劳动合同;在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间,不得终止与其订立的劳动合同。 

《劳动合同法》除延续《工会法》、《职业病防治法》等以上规定外,还补充规定,劳动者在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的,即使劳动合同期满,用人单位也不得与劳动者终止劳动合同。 

 (九)解除和终止劳动合同的经济补偿 

1、《劳动法》规定,用人单位依法经协商与劳动者解除劳动合同的、提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的、因裁减人员而与劳动者解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。而在终止劳动合同时,一般不需要支付经济补偿金。

2、《劳动合同法》在延续以上规定的同时,对用人单位在解除和终止劳动合同时支付经济补偿作出了一些新规定: 

一是增加规定劳动者因用人单位违法行为(第三十八条)解除劳动合同的,用人单位也应当依法支付经济补偿。

二是增加规定劳动合同因下列情形而终止时,用人单位也应当依法支付经济补偿:(1)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情况外,固定期限劳动合同期满终止的;(2)因用人单位被依法宣告破产,或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散,而终止劳动合同的。

三是增加规定了向高收入劳动者支付经济补偿的限额。即劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这一规定的目的是避免过于加重用人单位的人工成本,同时合理调节高收入劳动者的收入水平。 

(十)保密条款和竞业限制的新规定

1、《劳动法》规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》将竟业期限定为不超过三年。

《上海市劳动合同条例》规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款,并约定在终止或者解除劳动合同后,给予劳动者经济补偿……竞业限制的期限由劳动合同当事人约定,最长不得超过三年,但法律、行政法规另有规定的除外。”

2、《劳动合同法》与现行规定相比,其主要变化在于:

(1)竞业限制的最长期限由三年变为了两年;

(2)明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业限制期限内按月支付;

(3)明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。这些对用人单位与员工双方都会起到制约和保护的双重作用。

(十一)企业规章制度的新规定

1、《劳动法》规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”“用人单位制定的劳动规章制度违反法律法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”

2、《劳动合同法》在《劳动法》规定的基础上,主要针对用人单位通过规章制度单方面排除劳动者权利、减免自身义务、变相修改劳动合同的做法进行了限制。

新法规定了“用人单位用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定”;同时赋予工会及职工对规章制度和重大事项的修改建议、协商权,即“在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善”,并要求用人单位对直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定履行公示或告知劳动者的义务。

(十二)其他主要新增规定

1、非全日制用工

 《劳动合同法》从法律层面上对非全日制用工作出了与全日制用工不同的特别规范: 

 一是对非全日制用工作了定义。规定非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

 二是规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。 

三是规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。而全日制用工的,应当订立书面劳动合同。 

四是规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的,除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外,其他劳动合同可以依法约定试用期。

 五是规定双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工;终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。而全日制用工的,双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同;用人单位解除或者终止劳动合同,应当依法支付经济补偿。 

六是规定非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。而全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准。

 七是非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全日制用工的,工资应当至少每月支付一次。

2、劳务派遣

劳务派遣作为一种新型的用工方式,在国内市场上一直备受争议。目前规范劳务派遣的法律规定极少,基本上是立法的空白点,因此,《劳动合同法》在第五章中整整用了第二节共十一个条款来规范劳务派遣。

有关劳务派遣条款的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下3方面:

1、劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同;

2、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利;

3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。

3、服务期的规定

《劳动法》没有服务期条款的规定。《劳动合同法》第二十二条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。      用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

 4、不得扣押证件及要求担保的规定

《劳动合同法》规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”

用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。

5、解除合同后办理手续、工作交接的规定

《劳动合同法》规定:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。

(十三)劳动合同法过渡性条款的规定问题

劳动合同法施行的过渡性条款,分别针对四种情形作出过渡规定,一、新法施行前订立的合同在新法施行后的效力问题;二、连续订立两次固定期限劳动合同的次数计算问题;三、新法施行前存在的事实劳动关系规制问题;四、跨越新法和旧法的劳动合同解除或终止的经济补偿问题。

我们认为二、三、四种情形的过渡规定是没有问题的,对劳动者和用人单位都很公平,体现了法不溯及既往的原则。但是,劳动合同法对新法施行前订立的合同在新法施行后的效力问题过渡条款的设计存在一定的缺陷。由于劳动合同法的颁布日期距施行日期之间存在一段的空档期,“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”的过渡性规定已经被或将要被用人单位利用来规避自己的利益损失。比如,由于目前法律并未禁止劳动合同中约定违约金,为了规避劳动合同法施行后违约金条款适用的限制,用人单位却可利用新法还未实施的过渡期,在这期间内新招劳动者或与劳动者续订劳动合同、变更合同时,约定劳动者提前解除劳动合同需支付违约金情形。比如,用人单位为了规避法律,在了解新法的限制规定的情况下,可利用目前竞业限制立法不完善的现状,在新法施行前与劳动者签订期限为3年且适用对象广泛(包括普通员工)的竞业限制协议,以达到新法施行后仍可继续履行的目的。再如,《劳动合同法》不允许双方约定合同终止条件,但用人单位可在这过渡期内在劳动合同中增加合同终止条件的约定。等等。

三、企业应对措施

应该说,《劳动合同法》加大了对用人单位违法处罚与违约责任,减少了劳动者的义务,在相当程度上可以看作“用人单位用工监管法”。作为一部关乎劳资双方切身利益的根本大法,这部法律生效之后,对企业的影响、对劳资关系的重新构建、劳动争议的新的类型的出现、处理劳资纠纷的方式方法,都会有根本性的影响与冲击。对企业的劳动用工管理以及人力资源管理带来巨大的挑战和潜在的风险。从现在到明年1月1日劳动合同法的正式实施还有4个月的时间,作为用人企业,应未雨绸缪,转变观念、积极应对,以维护自身的合法权益,将企业的用工风险降到最低,避免该法实施后付出巨大的违法成本。为此,我们建议:

(一)树立“合法用工等于低成本用工意识”

用人单位应立足长远、可持续发展的企业经营战略,树立“合法用工等于低成本用工意识”,避免、纠正不良、违法用工习惯。在与劳动者订立劳动合同应采用书面形式,并遵守试用期规定,不扣押劳动者身份证件或收取押金或担保金,不随便设立违约金,依法解除、终止劳动合同。等等。

(二)强化劳动合同管理

配备法律顾问、人力资源管理人员等专门人员,强化劳动合同管理。

1、慎签劳动合同,对于需要保持稳定性的重点工作岗位,用人单位可以选择与劳动者签订无固定期限的劳动合同;对于不需要保持工作稳定性的岗位,用人单位应采取措施,预防无固定期限劳动合同签订的条件出现。

2、对于已形成事实劳动关系但无书面合同的用工,应及时补签书面劳动合同。

3、对以往劳动合同当中不当条款及时调整,增加、补充法律规定的条款。新

法在劳动合同必备条款方面,在劳动法的基础上,删去了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等内容,同时增加了工作时间、工作地点、职业病危害防护等内容;规定了劳动合同的必备条款有9项,即: (1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险; (8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。在新法实施后,作为用人单位应确保劳动合同的文本涵盖本法规定的必备条款。

    4、注意最大限度的避免劳动合同中的用语出现模糊、模棱两可、歧义等现象。

5、注意劳动合同订立、履行、解除、终止等过程中的证据保留与档案保管,争取解决问题的主动地位。

     

(三)建立、健全劳动规章制度

用人单位应适时清理、调整现有规章制度,出台内容得当、程序合法的规章制度,提高人力资源管理的整体水平。目前,很多企业业在劳动争议败诉的一个很重要的原因就在于其缺乏规章制度或者规章制度不健全、不完善,对企业规章制度的法律定位,没有认识。鉴于规章制度是企业进行规范管理的有效手段,如今企业的规章制度从企业单方制定转变为企业与工会、职工大会或职工代表大会双方平等协商确定,因此,企业在制定规章制度时,首先应当符合法律规定的目的;其次要履行相应的法定程序,即平等协商+公告(告知)程序;最后,更为重要的是要保留好履行了法定程序的证据,如会议记录、讨论的经过、张贴公告的记录等等,以防发生纠纷时,企业举证不能风险的发生。对于已经存在的规章制度,企业应当按照《劳动合同法》的规定,对本单位的规章制度进行严格地梳理、修改甚至推倒重来。

(四)重视HR&LAWYER。

新法实施后,企业用工、违法成本大幅度提升,因此,HR在承担更多责任和压力的同时,在企业中扮演的角色越来越重要。有人调侃一旦企业不能善待HR,那他们随便闯个祸,钻钻游戏规则的空子,企业就会损失惨重。如延迟支付社会保险以及在人力资源政策上的问题,就可能成为劳动者终止劳动合同的理由,从而给用人单位带来损失。这里,提醒用人单位还要重视律师的作用。出现劳动争议,及时与律师取得联系,进行沟通。

四、新劳动争议调解仲裁法对劳动者权益保护力度的加大

1、一裁终局 “劳动争议调解仲裁法”第47条规定两大类劳动争议案件为“一裁终局”案件,裁决书作出之日起即发生法律效力:一类是追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;另一类是因执行国家的劳动标准,在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

该法第48条规定:劳动者对仲裁委员会一裁终局的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内,向人民法院提起诉讼。也就是说,两大类劳动争议案件终局裁决的前提,是劳动者认可该裁决,如果劳动者不服该裁决,于15天的法定期限内可提起诉讼,则仲裁裁决并不产生终局效力。

特别值得注意的是,法律只赋予了劳动者提出诉讼的权利,用人单位对于此类裁决不服,是不能向法院提出起诉的,可依据“劳动争议调解仲裁法”第49条规定,在30日内向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。

2、延长仲裁时效期间 “劳动争议调解仲裁法”第27条新规定,将劳动争议申请仲裁的时效期间确定为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

3、劳动者无须交仲裁费 “劳动争议调解仲裁法”第53条规定,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,无须交纳仲裁费用。

4、合理确定了劳动关系双方的举证责任。

《劳动争议调解仲裁法》明确规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

5、劳动者可以依据调解协议书向人民法院申请支付令。

《劳动争议调解仲裁法》规定:“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。”

6、劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

这是《劳动争议调解仲裁法》的一个亮点。在民事诉讼中,当事人申请先予执行时,人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。而《劳动争议调解仲裁法》规定,劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

 

 

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